L’ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales, a fixé les modalités de  mise en place du Comité Social et Economique (CSE).  Le CSE doit être mise en place au plus tard au 1^er janvier 2020 dans toutes les entreprises de plus de 11 salariés. L’ordonnance prévoit précisément que le CSE doit être mis en place dans les entreprises n’ayant pas d’institutions représentatives du personnel (IRP) le 1^er janvier 2018. Pour les entreprises ayant des IRP, le comité social et économique est mis en place au terme du mandat des délégués du personnel ou des membres élus du comité d’entreprise, de la délégation unique du personnel, de l’instance regroupée mise en place par accord du Comité d’Hygiène de Sécurité et des Conditions de Travail (CHSCT), lors du renouvellement de l’une de ces institutions, et au plus tard le 31 décembre 2019 sous réserve des dispositions spéciales prévues à l’article 9 du Titre IV de cette ordonnance.

A l’approche du 1^er janvier 2020, nous vous proposons de revenir sur les risques qu’encourent les entreprises, de plus de 11 salariés (étant précisé que cet effectif doit être atteint pendant 12 mois consécutifs), qui n’organiseraient pas les élections avant le 31 décembre 2019.

Les sanctions encourues en cas d’absence de mise en œuvre d’élections par l’employeur

En cas d’absence de mise en œuvre d’élections, au 1^er janvier 2020, par l’employeur, l’entreprise concernée sera en délit d’entrave.

L’article L.2317-1 du code du travail dispose que  : « le fait d’apporter une entrave soit à la constitution d’un comité social et économique, d’un comité social et économique d’établissement ou d’un comité social et économique central, soit à la libre désignation de leurs membres […] est puni d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 7 500 €. ».

Les salariés pourront également, dans cette hypothèse, demander des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi lié à l’absence de représentation du personnel.

Les conséquences sur le fonctionnement de l’entreprise de l’absence de mise en place de CSE

Outre l’aspect sanctions, l’absence de CSE au 1^er janvier 2020 aura des conséquences importantes sur le fonctionnement de l’entreprise. Ces conséquences sont liées au rôle du CSE, tel que prévu par le code du travail (pour plus d’informations sur ce sujet : voir notre article dédié).

A titre d’exemple, en ce qui concerne le licenciement pour inaptitude d’origine professionnelle ou non professionnelle, l’employeur est tenu de consulter le CSE sur l’obligation de reclassement et de recherche des postes proposés au salarié en adéquation avec les  préconisations du médecin du travail comme le prévoit les articles L1226-2 et L1226-10 du code du travail. En l’absence de cette consultation, le licenciement prononcé est sans cause réelle et sérieuse.  Dans le même sens, l’article L1233-8 concernant le licenciement collectif pour motif économique dispose qu’: « est irrégulière toute procédure de licenciement pour motif économique dans une entreprise où le comité social et économique n’a pas été mis en place alors qu’elle est assujettie à cette obligation et qu’aucun procès-verbal de carence n’a été établi. Le salarié a droit à une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure à un mois de salaire brut, sans préjudice des indemnités de licenciement et de préavis ». Outre ces deux exemples, le code du travail, impose l’information, ou la consultation du CSE dans de nombreux cas, comme la dénonciation d’un usage, l’introduction ou la modification du règlement intérieur (L1321-4 du code du travail), ou encore la mise en place de l’intéressement (L3312-2 du code du travail).  Au regard de ces éléments l’absence de CSE entravera la vie de l’entreprise.

La situation étudiée est uniquement celle de l’absence de mise en œuvre par l’employeur d’élections. Cependant, l’absence de mise en place de CSE au 1^er janvier 2020 peut également résulter, du constat de carence de mise en place du CSE ou de l’annulation des élections suite à contestation.  Dans les deux cas, l’employeur aura respecté ses obligations en matière de représentation du personnel.  Toutefois, à l’épreuve de la pratique, des interrogations se posent. Tout d’abord, dans l’hypothèse de la carence de mise en place du CSE, la rédaction de l’article 9 de l’ordonnance 2017-1386 conduit à se demander si une entreprise disposant d’un procès-verbal de carence au titre des dernières élections du comité d’entreprise, qui date de moins de 4 ans, est tenue de mettre en place l’élection du CSE avant le 1^er janvier 2020. Bien que cet article 9 ne vise que les mandats en cours (ce qui semble exclure l’hypothèse du procès de carence), il est recommandé de respecter l’échéance du 31 décembre 2019 pour organiser les élections du CSE. Par ailleurs, en cas d’annulation des élections par le tribunal d’instance, suite à contestation, qui exercera les missions de la délégation du personnel dans l’attente des résultats de la nouvelle élection ? Les anciens élus, c’est-à-dire ceux issus des anciennes institutions, auront perdus leur mandat au 1^er janvier 2020. Ils ne pourront ainsi par principe exercer ce rôle. Néanmoins, les textes ne donnent pas de solution. Il faudra ainsi attendre la position de la jurisprudence en ce domaine.