A l’occasion de la semaine pour l’emploi des personnes handicapées, qui a lieu du 18 au 24 novembre 2019, nous vous proposons de revenir sur les obligations de l’employeur en ce domaine. Ce sujet, a récemment été à l’origine d’un arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE). En effet, celle-ci, le 11 septembre 2019, a précisé que le critère de sélection reposant sur un taux d’absentéisme élevée au cours d’une année est susceptible de désavantager les travailleurs handicapés, lorsque l’absence au travail est liée au handicap, entraînant une différence de traitement indirectement fondée sur le handicap. Par ailleurs, le 18 novembre le gouvernement a présenté sa stratégie pour l’emploi des personnes en situation de handicap.

Nous vous proposons de revenir d’une part sur l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés, et d’autre part sur l’obligation d’aménagement raisonnable.

L’obligation d’emploi des travailleurs handicapés (OETH)

L’obligation d’emploi de travailleurs handicapés (OETH) concerne les établissements du secteur privé, ainsi que ceux des établissements publics à caractère industriel ou commercial, comptant 20 salariés ou plus. L’OETH impose aux établissements assujettis de porter la part des travailleurs handicapés au seuil de 6 % de leur effectif d’assujettissement. L’employeur peut s’en acquitter partiellement en respectant les dispositions des articles L.5212-6 à L.5216-7-1. Par ailleurs, l’article L.5212-8 dispose que « l’employeur peut s’acquitter de l’obligation d’emploi en faisant application d’un accord de branche, de groupe, d’entreprise ou d’établissement agréé prévoyant la mise en œuvre d’un programme annuel ou pluriannuel en faveur des travailleurs handicapés ». L’employeur peut enfin,  s’acquitter de l’obligation d’emploi en versant au fonds de développement pour l’insertion professionnelle des handicapés, prévu à l’article L. 5214-1, une contribution annuelle pour chacun des bénéficiaires de l’obligation qu’il aurait dû employer.

La loi pour la liberté de choisir son avenir professionnel, du 5 septembre 2018, est venue réformer l’OETH. Des décrets, en date du 27 mai 2019, sont venus préciser les nouvelles modalités de cette obligation.  Les modifications opérées s’appliqueront à partir du 1^er janvier 2020.

Les nouveautés introduites par cette loi sont les suivantes :

• Tous les employeurs devront déclarer les travailleurs handicapés qu’ils emploient. Cependant, seuls les employeurs de 20 salariés et plus seront assujettis à l’obligation d’emploi de 6% de travailleurs handicapés et devront verser une contribution en cas de non-atteinte de cet objectif (cela est déjà le cas aujourd’hui).

• L’OETH, à partir du 1^er janvier 2020, ne s’appréciera plus au niveau de l’établissement, mais au niveau de l’entreprise. Ainsi, si une entreprise possède plusieurs établissements, son OETH ne s’appliquera plus à tous ses établissements de manière individuelle, mais à la somme des effectifs de ceux-ci. Il convient d’ajouter que les effectifs sont décomptés en moyenne sur l’année.

• La procédure de déclaration de l’obligation d’emploi est modifiée. En effet, celle-ci est simplifiée, elle se fera via la déclaration sociale nominative. Par ailleurs, le recouvrement de la contribution sera assurée par l’URSSAF et les caisses du MSA ce qui permettra aux employeurs d’avoir un unique interlocuteur.

• Toutes les formes d’emploi seront valorisées dans le calcul de l’OETH comme actuellement ; mais le décompte se fera en moyenne annuelle.

• Les accords agréés, à partir du 1^er janvier 2020 sont limités à 3 ans, et seront renouvelables une fois. Ces accords ne pourront plus être conclus au niveau de l’établissement. En outre ceux ayant été conclus avant le 1^er janvier 2020 s’appliqueront jusqu’à leur terme, et pourront être renouvelés une fois, pour une durée maximale de 3 ans, à l’exception des accords d’établissement.

• Les dépenses déductibles du montant de la cotisation due par l’entreprise seront recentrées autour de 3 catégories (contre 13 aujourd’hui).

• Le taux minimal de personnes handicapées devant être engagées, devra évoluer tous les 5 ans. Le taux de 6% de personnes handicapées, dans les entreprises dont l’effectif dépasse 20 salariés, applicable actuellement, sera revu en 2025.

L’obligation d’aménagement raisonnable

Outre l’OETH, l’employeur est soumis à l’obligation d’aménagement raisonnable. Elle découle de la convention internationale relative aux personnes handicapées (CIPH) et de la directive du 27 novembre 2000. Cette obligation a été transposée en droit français par la loi du 11 février 2005. Elle impose aux employeurs de prendre les mesures afin de permettre aux travailleurs handicapés d’accéder à l’emploi, de le conserver, de l’exercer et d’y progresser.  Cette obligation transcrite à l’article L.5213-6 du code du travail vise à lutter contre les discriminations et à garantir l’égalité de traitement dans l’emploi. Elle intervient à des fins de préservation de la santé et de la sécurité au travail des travailleurs handicapés.

L’obligation d’aménagement raisonnable est définie par la CIPH comme « les modifications et ajustements nécessaires et appropriés n’imposant pas de charge disproportionnée ou indue apportés, en fonction des besoins dans une situation donnée, pour assurer aux personnes handicapées la jouissance ou l’exercice, sur la base de l’égalité avec les autres, de tous les droits de l’homme et de toutes les libertés fondamentales ».

Deux aspects de cette définition méritent des développements. Tout d’abord,  il convient de préciser la notion de « mesures appropriées » à prendre par l’employeur. Ces mesures s’apprécient en fonction d’une situation concrète. Il ne s’agit donc pas de définir des mesures types, mais d’identifier la mesure correspondant au besoin de la personne. L’adaptation doit ainsi être active et continue.  Ensuite, concernant les limites à cette obligation. La seule exception admise est la présence d’une charge disproportionnée pour l’employeur. Celle-ci sera appréciée au regard de la situation concrète, et notamment du coût financier et de l’impact sur l’organisation de travail de l’aménagement envisagé.

L’obligation d’aménagement raisonnable est ainsi une obligation de moyen renforcée, l’employeur pouvant s’en exonérer sous conditions.

Tout le parcours professionnel est concerné par cette obligation. A titre d’exemple, concernant la phase d’accès à l’emploi, personne ne peut être écarté d’une procédure de recrutement en raison de son handicap. A cette fin, les modalités de recrutement doivent être adaptées. Les employeurs sont donc encouragés à informer l’ensemble des candidats de leur possibilité de demander des aménagements et de veiller à la mise en place effective de ceux-ci. Attention, cela ne signifie pas que l’employeur puisse exiger du candidat qu’il révèle son handicap. Le candidat est libre d’en faire état. En ce qui concerne la période d’essai, l’employeur est libre de mettre fin au contrat de travail. Cependant, en présence d’un salarié handicapé, celui-ci doit pouvoir démontrer que sa décision est justifiée par des éléments objectifs liés aux compétences du salarié. En pratique, cela nécessite que des aménagements soient effectués dès la prise de poste effective, car les compétences objectives ne peuvent être appréciées en leurs absences. Lors du déroulement de la carrière, aucun salarié ne peut faire l’objet de discrimination dans l’exercice de l’emploi, que ce soit en termes de rémunération, d’intéressement, de formation, de reclassement, de promotion, de sanction, ou encore de renouvellement de contrat. Ainsi, l’employeur doit prendre en compte de manière systématique les besoins du travailleur handicapé lors de ses prises de décision. A titre d’exemple, l’affectation sur un poste ne peut être refusée au travailleur car il n’est pas adapté à son handicap. Enfin, l’employeur doit, tout mettre en œuvre pour adapter le poste de travail et le cas échéant reclasser le salarié, et cela même si son état empire. Le licenciement ne pourra être envisagé que si l’ensemble des mesures ont été prises.

En cas de manquement de l’employeur à son obligation d’aménagement raisonnable, une discrimination est présente, sanctionnée par l’article L. 5213-6 du code du travail. L’article 225-2 du code pénal vient également sanctionner la discrimination sur le handicap.

Bien que la décision concerne l’Espagne et non la France,  un arrêt en date du  11 septembre 2019 de la CJUE, illustre le principe selon lequel en cas de manquement à l’obligation d’aménagement raisonnable, l’employeur pourra être poursuivi pour discrimination. En l’espèce, une personne a été engagée par une entreprise espagnole le 1^er juillet 2004. Cependant, il lui a été diagnostiqué une épicondylite le 12 septembre 2011. En vue de procéder à un licenciement pour raisons objectives au sein de l’entreprise, l’employeur a adopté les quatre critères suivants, applicables à l’année 2016 : être affecté aux processus d’assemblage et de mise en forme de tubes en matières plastiques, présenter une productivité inférieure à 95 %, une moindre polyvalence dans les postes de travail de l’entreprise ainsi qu’un taux d’absentéisme élevé, et a considéré que la salariée en situation d’incapacité temporaire de travail remplissait ces critères. L’entreprise l’a alors licencié. Saisie de ce litige la CJUE, dans le cadre de sa décision indique que :  » l’article 2, paragraphe 2, sous b), ii), de la directive 2000/78 doit être interprété en ce sens que le licenciement pour « raisons objectives » d’un travailleur handicapé au motif que celui-ci répond aux critères de sélection pris en compte par l’employeur pour déterminer les personnes à licencier, à savoir présenter une productivité inférieure à un taux donné, une moindre polyvalence dans les postes de travail de l’entreprise ainsi qu’un taux d’absentéisme élevé, constitue une discrimination indirecte fondée sur le handicap, au sens de cette disposition, à moins que l’employeur n’ait préalablement adopté, à l’égard de ce travailleur, des aménagements raisonnables, au sens de l’article 5 de ladite directive, afin de garantir le respect du principe de l’égalité de traitement à l’égard des personnes handicapées, ce qu’il appartient à la juridiction nationale de vérifier« .