Le Défenseur des droits, a publié le 12 septembre 2019 un guide pratique pour prévenir les discriminations à l’embauche.  Ce guide est à destination des acteurs de l’emploi privé.  Il fournit pour plusieurs situations concrètes, des conseils pratiques et essaie de faire évoluer les comportements en agissant sur les représentations les plus répandues dans la société.

Par ce guide le Défenseur des droits souhaitent réduire les discriminations à l’embauche. En effet, près de la moitié des saisines qu’il traite en matière de discrimination concerne l’emploi. Par ailleurs, les enquêtes réalisées chaque année avec l’Organisation internationale du travail (OIT) montrent que les discriminations sont nombreuses lors de l’embauche.

Nous vous proposons par cet article de revenir sur la notion de discrimination et les moyens de lutter contre la discrimination à l’embauche.

La notion de discrimination

Les discriminations sont définies à l’article 225-1 du code pénal. Cet article dispose que : « constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques ou les personnes morales, sur le fondement de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique, apparente ou connue de son auteur, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur perte d’autonomie, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée ».

La discrimination, commise à l’égard d’une personne physique ou morale, est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende lorsqu’elle consiste notamment à refuser d’embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne (article 225-2 du code pénal).

Toutefois, l’article 225-3 du code pénal précise que les dispositions du droit pénal ne sont pas applicables :

• Aux discriminations fondées sur l’état de santé ou le handicap, lorsqu’elles consistent en un refus d’embauche ou un licenciement fondé sur l’inaptitude médicalement constatée soit dans le cadre du titre IV du livre II du code du travail, soit dans le cadre des lois portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique ;

• Aux discriminations fondées, en matière d’embauche, sur un motif mentionné à l’article 225-1 du présent code, lorsqu’un tel motif constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée ;

• Aux refus d’embauche fondés sur la nationalité lorsqu’ils résultent de l’application des dispositions statutaires relatives à la fonction publique.

Les moyens pour lutter contre la discrimination à l’embauche

Le guide «  Pour un recrutement sans discrimination » du Défenseur des droits, rappelle que bien que l’employeur dispose d’une liberté de choix lors son recrutement, le recrutement est encadré par deux principes fondamentaux : l’interdiction des discriminations et le respect de la vie privée.

Il indique également que les discriminations peuvent parfois être la manifestation d’une volonté assumée et consciente,  mais elles peuvent parfois ne pas être intentionnelles, et être le résultat de stéréotypes et préjugés mobilisés inconsciemment. Afin de lutter contre cela, le guide fixe 6 étapes pour un recrutement sans discrimination et revient sur des études de cas.

ETAPE 1 : Définir objectivement le besoin. Il est rappelé que les informations demandées aux candidats pour mesurer l’adéquation du profil avec le besoin de l’entreprise doit présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé (L1221-6 du code du travail). Ainsi, la recherche de candidats doit se faire sur le fondement  de critères neutres et pertinents au vue de leur finalité et non de considérations d’ordre personnel. Au-delà des critères interdits (fixés à l’article 225-1 du code pénal), certains critères  apparemment neutres peuvent conduire à une discrimination indirecte. Cela est par exemple le cas lorsqu’il est fait référence au fait qu’un étudiant est recherché, sans que cela ne soit justifié par un critère de disponibilité, de durée de travail, ou de rémunération.

ETAPE 2 : Formaliser le recrutement. Cette étape est primordiale pour sécuriser les pratiques  et favoriser l’égalité de traitement. La transparence et la traçabilité doivent permettre de justifier les choix effectués. Il est ainsi conseillé de conserver pendant 5 ans les données personnelles collectées à l’occasion d’un processus de recrutement.

ETAPE 3 : Rechercher des candidatures. Lors de l’étape de la diffusion des offres d’emploi  des risques de discrimination sont possibles. Cela est notamment le cas avec la recherche auprès de certains viviers identifiés entraînant la cooptation et la reproduction sociale. Par ailleurs, les actions positives ne peuvent se faire que dans le cadre fixé par la loi. A titre d’exemple, une femme ne pourra être préférée à un homme, que si les profils sont suffisamment comparables pour qu’aucun autre critère ne permette de les départager objectivement. Il en est de même pour les personnes handicapées.

ETAPE 4 : Sélectionner les candidatures sans discriminer. Lors de cette étape les personnes en charge de l’évaluation des candidatures doivent avoir conscience des risques de discrimination liés à leurs propres stéréotypes et préjugés. Au-delà de cette prise de conscience et de la formation des personnes en charge des recrutements (L.1131-2 du code du travail), plusieurs méthodes et outils permettent de lutter contre les discriminations comme l’anonymisation des candidatures, la mise en place de grilles d’évaluation des compétences et l’évaluation des compétences par des mises en situation de travail.

ETAPE 5 : Mener des entretiens  non discriminatoires. Lors des entretiens, les questions sans rapport avec l’emploi ou avec les conditions à remplir pour le poste sont interdites. Les questions doivent avoir pour but de vérifier la compatibilité du profil et les compétences de la personne reçue avec le poste à pourvoir.

ETAPE 6: Embaucher sans discriminer.  Les conditions telles que la rémunération, la durée du contrat, et sa nature ne peuvent pas être déterminées au regard de motifs discriminatoires liés à la personne choisie.  Ainsi les rémunérations des femmes et des hommes doivent être les mêmes. Ce principe s’applique également à la période d’essai. Bien que l’employeur est libre de mettre fin au contrat de travail, sans motif, durant celle-ci ; en cas de contestation il doit être en capacité de démontrer que sa décision est justifiée sur des éléments objectifs liés à l’insuffisance professionnelle de la personne sélectionnée.  A titre d’exemple, la rupture d’une période d’essai, à la suite de l’annonce d’une grossesse présume l’existence d’une discrimination.

Outre ces éléments, il convient de préciser que des moyens existent afin de prévenir les discriminations en entreprise. En effet, les représentants du personnel et l’inspection du travail sont impliqués dans le dispositif de prévention des discriminations.  Ceux-ci passent notamment par l’information des salariés et  par le contrôle des pratiques dans l’entreprise. En complément, la loi du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances a validé la pratique des testing destinée à prouver l’existence d’une discrimination. Ainsi, une discrimination à l’embauche peut être établie en fonction des réponses apportée par l’employeur à des curriculum vitae fictifs similaires mais appartenant à des candidats de sexe, d’origine ou d’âge différents.